Limites des actions de préférence et procédure des avantages particuliers
La liberté d'émettre des actions de préférence n'est pas absolue. Plusieurs limites juridiques s'imposent, et la procédure des avantages particuliers peut être exigée. Bien maîtrisées, ces règles permettent d'éviter les pièges coûteux.
Limites des actions de préférence
Interdictions et nullités
- Clauses léonines - attribuer la totalité des bénéfices ou exonérer totalement des pertes (C. civ. 1844-1, al. 2). La répartition très inégalitaire est possible - la totalité ne l'est pas
- Clauses purement potestatives - le droit de vote ou le dividende ne peut pas dépendre de la seule volonté d'un associé (C. civ. 1174)
- Intérêts fixes - interdiction d'un dividende à taux fixe garanti (L 232-15)
- Dividende sans bénéfice - impossibilité de verser un dividende en l'absence de bénéfices distribuables (L 232-12)
- Actions sans droit de vote - plafond de 50 % du capital social (L 228-11). Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12205 : les actions à droit de vote dérisoire (mais non nul) ne sont pas comptées dans ce plafond
Risques d'abus
- Abus de majorité - décision contraire à l'intérêt social, nuisant à la minorité, dans le seul intérêt de la majorité (Cass. com., 18 avr. 1961)
- Abus d'égalité - empêcher par son vote une opération essentielle pour la société dans l'unique but de favoriser ses propres intérêts (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-23298)
- Abus de minorité - attitude contraire à l'intérêt général et dictée par l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts (Cass. com., 4 déc. 2012, n° 11-25408)
- Abus de droit fiscal - répartition inégalitaire ayant pour but exclusivement ou principalement fiscal → sanctions IS + pénalité 40 % ou 80 %
Pas d'abus de majorité. Cass. civ. 3, 18 avr. 2019, n° 18-11881 - L'introduction de parts de préférence accordant 80 % des bénéfices à des associés détenant 0,4 % du capital n'est pas contraire à l'intérêt social. Cass. com., 7 mai 2019, n° 17-14438 - La réduction des droits de vote des associés donataires n'est ni une fraude à l'irrévocabilité des donations ni un abus de majorité.
Statuts ou pacte d'actionnaires ?
Avantages des statuts
- Opposables à tous les associés et aux tiers
- Les droits inégalitaires résultent de la loi (L 228-11)
- Primauté sur le pacte : les statuts l'emportent sur les clauses du pacte contraires (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 22-23075)
Intérêt du pacte
- Confidentialité - le pacte n'est pas publié, contrairement aux statuts
- Le non-respect du pacte peut engager la responsabilité délictuelle (Cass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13255)
- Durée du pacte peut être égale à celle de la société (Cass. com., 25 janv. 2023, n° 19-25478)
Procédure des avantages particuliers (PAP) - synthèse
La PAP s'applique quand des actions de préférence sont émises au profit d'une ou plusieurs personnes nommément désignées (L 228-15). Elle requiert alors l'intervention d'un commissaire aux comptes.
PAP exigée
- Création d'ADP en cours de vie sociale au profit de personnes nommément désignées → CAC extérieur
- Conversion d'actions en ADP d'une catégorie à créer → CAC extérieur, bénéficiaires ne votent pas
- Augmentation de capital avec apport en nature ou avantages particuliers → CAC extérieur
PAP non exigée
- Constitution de SAS - L 227-1 : L 225-14, al. 2 non applicable
- ADP émises à des personnes non nommément désignées (catégories anonymes)
- SASU - associé unique (ANSA, avis n° 14-059)
- Transmission par donation, succession, vente
Solution pratique. Pour éviter la PAP et contourner l'impossibilité pour les bénéficiaires de voter : créer toutes les catégories d'actions dans les statuts d'origine de la SAS, avec leurs droits, modalités de conversion et de rachat. Aucune procédure n'est requise à la constitution. Les modifications ultérieures (dans le cadre de catégories déjà créées) n'exigent pas de CAC extérieur.