Capital social et actions de préférence
Le capital social d'une SAS est fixé librement dans les statuts - à partir de 1 €. Les actions de préférence permettent de créer des catégories aux droits différenciés : vote, dividende, rachat, information. C'est le cœur de l'architecture patrimoniale de la SAS.
Capital social - points clés
Capital fort - inconvénients
- ◈Immobilisation de capitaux non productifs d'intérêts
- ◈Moindre effet de levier financier (rentabilité financière = résultat net / capitaux propres)
- ◈Augmente la base taxable aux DMTG
- ◈Les dividendes ne sont pas déductibles - contrairement aux intérêts de comptes courants
- ◈Toute modification (augmentation, réduction) requiert l'accord des associés
Numéroter les actions - indispensable
La numérotation des actions est valide et recommandée pour : le suivi des titres soumis à engagement de conservation (Dutreil), le calcul de la durée de détention (abattements sur plus-values), et la traçabilité des catégories d'actions.
Catégories d'actions de préférence - possibilités
Les actions de préférence (C. com. L 228-11) peuvent être assorties de droits particuliers de toute nature - à titre temporaire ou permanent. Les possibilités sont nombreuses :
Droits non pécuniaires
- ◈Droit de vote prioritaire, droit de veto
- ◈Droit de préemption sur les actions de préférence
- ◈Dispense d'agrément, droit de retrait
- ◈Irrévocabilité de la direction
- ◈Droit d'information renforcé
- ◈Délégations de pouvoirs et de compétences
Droits pécuniaires
- ◈Dividende prioritaire, cumulatif, progressif
- ◈Boni de liquidation majoré
- ◈Exonération partielle des pertes
- ◈Droit de rachat prioritaire
- ◈Prime de rachat différenciée par catégorie
- ◈Remboursement prioritaire du nominal
Limite légale. Les actions sans droit de vote ne peuvent représenter plus de 50 % du capital social (L 228-11). Clause léonine interdite - impossible d'attribuer la totalité des bénéfices ou d'exonérer totalement un associé des pertes.
Clause de déchéance des préférences - indispensable
Règle (CE, 23 déc. 2011, n° 327562, Lagardère). Les actions de préférence valent plus cher que les actions ordinaires en l'absence de justification contraire. Pour que toutes les actions aient la même valeur - et éviter un redressement fiscal pour cession sous-évaluée - les statuts doivent prévoir que les préférences sont perdues en cas de transmission : « Une action de préférence de catégorie A transmise devient de catégorie ordinaire ».
Cette déchéance peut être maintenue pour certaines transmissions (au conjoint, aux descendants du fondateur) si les statuts le prévoient expressément.
Rédaction des statuts - exemple de clauses
Création des catégories
« Il peut être créé à tout moment, à titre temporaire ou permanent, des actions de préférence assorties ou privées de droits particuliers de toute nature concernant notamment les droits de vote et les droits financiers. »
Description d'une catégorie A
« La pleine propriété d'une action A confère […] droits de vote et […] droits financiers. L'usufruit d'une action A confère […]. La nue-propriété d'une action A confère […]. »
Déchéance automatique
« Toute action de préférence de catégorie A transmise à titre onéreux ou gratuit, sauf au profit d'un descendant direct du fondateur, devient automatiquement une action ordinaire de catégorie O à la date du transfert. »
Questions fréquentes
Les actions de préférence à droit de vote plural ont-elles une valeur différente des actions ordinaires ?
En principe oui - le CE (23 déc. 2011, n° 327562) a jugé que la valeur vénale des actions ordinaires doit être appréciée compte tenu des droits attachés aux actions de préférence. L'absence de différence de valeur doit être justifiée par des circonstances particulières. La solution pratique est de prévoir dans les statuts une clause de déchéance automatique des préférences en cas de transmission - ce qui justifie que toutes les actions ont la même valeur.
La durée des droits de préférence peut-elle être limitée dans le temps ?
Oui - les droits particuliers peuvent être accordés à titre temporaire (pour un délai déterminé ou déterminable) ou permanent. Ils peuvent être aménagés, suspendus ou supprimés. La limitation temporaire doit être liée à un événement objectif (transmission de l'action, fin d'un délai déterminé, survenance d'un événement lié à la vie sociale) et non à la seule volonté d'un associé - pour éviter la qualification de clause purement potestative.
Faut-il un commissaire aux apports pour créer des actions de préférence dans une SAS existante ?
Oui si les actions sont émises au profit d'une ou plusieurs personnes nommément désignées (L 228-15) - la procédure des avantages particuliers s'applique et un commissaire aux avantages particuliers doit être désigné. Non si les actions de préférence sont attachées à des catégories sans désignation nominative d'une personne. La SAS est dispensée du rapport de commissaire aux apports pour la création d'actions de préférence non nominatives (L 225-14 non applicable à la SAS - L 227-1, al. 3).